新型标识
澳大利亚知识产权局Helen Dawson
背景
“与贸易有关的知识产权协议”（TRIPs）对商标的定义如下：“任何能够将某一企业的商品或服务与其它企业的商品或服务区分开来的标识或标识组合都可以构成一个商标。尤其是文字（包括人名）、字母、数字、图形要素、色彩组合、以及上述内容的任意组合均可注册为商标”。
同中国一样，澳大利亚在寻求加入世界贸易组织时也需要保证其法规符合TRIPs协议。澳大利亚仔细研究了该协议对商标提供的保护，并制定了新的规定以确保澳大利亚的商标法符合TRIPs协议和商标法条约（澳大利亚当时也正寻求加入该条约）。与此同时，澳大利亚还决定确保其法规能够适应任何适用的国际新潮流，并符合市场上正在使用的各类商标。
在经过广泛的咨询之后，澳大利亚决定采用一种包容方式定义商标，以尽可能广地包含商家或市场专业人员可能设计出来的各种类型的商标。
澳大利亚随后在其法规中定义了商标，包括“以下或以下内容的任意组合：字母、文字、名称、签名、数字、图案、品牌、标题、标签、包装设计、形状、颜色、声音或气味。”
对一个可以被保护的商标的唯一限制是它必须能够以图形方式表示出来。这与当时欧洲的要求一致。这种表示必须清楚地说明商标的性质和各种特征，目的是便于审查。如果某个商标不是一个传统商标，例如一种声音或气味，则注册申请中必须对其进行精确的简要描述。如果这一描述不足以清楚地说明商标的性质或特征，商标注册官有权要求申请人提交一个更为详细的描述或商标样本。这有助于明确商标所有人所请求的保护范围。
澳大利亚对商标的定义包含了当时已知的可以被用作商标的所有类型的标识。当然，前提是任何商标都必须能够将申请人的商品或服务与他人的区分开来。
我们对传统商标都很熟悉。它们包括新发明的词（如KODAK）、字母（如IBM计算机和麦当劳餐厅特有的M）、与实际意思并无关联的常用词（如Apple计算机或Cherry汽车）、图像（如肯德基餐厅使用的老人图像商标）。那么一个包容性的商标体系中又包含哪些新类型商标呢？
澳大利亚有很多形状商标，特别是瓶子形状的商标。想一下可口可乐的瓶子，一个盲人能否从桌子上的一堆瓶子或巧克力中分辨出可口可乐瓶子或某一品牌的巧克力？
如果我的手提袋上没有文字，过路人如何通过它看出我是在哪家商场购物的？
当我购物时，我能否通过包装颜色或者商品本身的颜色迅速找到最喜爱的品牌或某一具体产品？同样，当我在其它国家的超级市场购物时，我能否通过产品特有的颜色迅速找到熟悉的品牌？我上次在北京的时候，糖果架上的紫色一下就吸引了我的注意力。它是澳大利亚一个著名品牌的巧克力，其包装专为中国市场而设计。我还看到了香料瓶上熟悉的绿色瓶盖，仔细观察后我发现它就是我在家中使用的那个品牌。正当我渴望尝到一些中国食品的时候，能够看到来自家乡的食品让我倍感亲切和自信。通过颜色识别，我能从其它商品中迅速分辨出这些品牌。
我能否仅通过某部影片的片头声音就知道是哪家公司制作了这部影片？或者仅通过某辆摩托车发出的声音就知道它的源产地？在澳大利亚，无论男女老幼，很多人都能哼唱某些产品的广告插曲，这些产品已融入到我们的文化之中， 例如Vegemite和Aeroplane果酱等。因此，人们认为它们可以被注册为商标。
我能否通过某种产品的气味就知道它是哪家公司的产品 ？这种商标在海外确有先例，如一种缝纫线上的某种花香和一种汽车轮胎上的玫瑰花香。在这些产品上使用气味十分罕见，并且人们也不将气味本身视为产品功能的一部分。我们的商标注册处也曾经收到过一些气味商标的注册申请，但只有一个申请通过了审查。而申请人最终也没有注册那个商标。
关于上述案例能否真正用作商标这一问题仍有很多争论。以前的商标定义要求商标必须在商品上使用或与商品有关。一个商标应该是添加在某个商品之上、用于将其与其它商品区分开来的东西，而不应该是商品本身。在1986年英国上议院的一个案件中，上议院认为虽然可口可乐瓶子的形状是众所周知的，但瓶子是一种容器这一事实意味着不能将其用作一个商标。但时代不同了。在1999年与可口可乐瓶子相关的一个侵权案件中，澳大利亚联邦合议庭认为一个商标可以是商品的全部。
我们最近收到了一个移动商标的注册申请。在花费了一段时间考虑如何受理这种商标之后，商标处决定按照以前受理全息照片商标的方式受理它。在受理包含一张全息照片的注册申请时，我们要求申请人提交一份背书，它包含一个解释全息照片各种特征的书面描述以及构成全息照片的一些静止图像。附录中有一些全息照片商标的例子。
对于上述移动商标，商标处决定接受一个视频录像，附带一个背书和一些静止图像。
因此，根据澳大利亚1995年颁布的新商标法，我们决定：在某些情况下，商家可以采用非传统方式将它们的商品或服务与其它商家的区分开来。新的商标法已实施10年多。大多数申请注册的商标仍然是文字和/或图像商标。在此期间，我们收到的商标注册申请已超过40万，而其中只有不到1%是非传统商标。1661个商标包含形状，760个商标将颜色作为它们的一个基本特征，56个商标包含声音，而气味/香味商标只有7个。如前所述，至今还没有一个气味商标注册成功，但约有一半左右的声音商标注册申请都已获批。这一成功率与普通商标55%的注册成功率相近。总体而言，非传统商标的注册成功率已降至25%。
既然非传统商标的比例如此之小，为什么我们还要费功夫保护它们呢？一方面，正如我们曾经提到的那样，因为我们认为哪些东西可以用作商标的观念已发生转变；另一方面，因为这种保护可以让那些在澳大利亚进行经营活动的商标所有人感到放心。如果他们了解到澳大利亚的商标体系可以保护各种各样的商标，他们就会认为值得为这些商标投资，从而在市场上将他们的产品与他人的区分开来。如果这些商标能够将他们的商品或服务与他人的区分开来，他们就能在法院行使他们的权利。此外，商标处和商标所有人也能紧跟不断变化的技术和市场潮流。随着消费者在真实的市场和网络市场上的经验日益增多，各种不同的感受都可能被用作吸引眼球的方式。
非传统类型商标的注册要求
第一，商标必须能够以图形方式表示出来。这一要求对声音和气味等感觉类商标影响最大，因为其它种类的商标本质而言就是图形。“以图形方式表示出来”这句话还没有任何法律定义。我们通常认为它可能的含义是：能够用图像和/或文字符号表示商标。
第二，必须有一个用于定义商标范围的书面描述。附录中有一些商标书面描述的例子。
第三，某些商标，如形状商标，需要附带一个图像描述。附录中也有针对这一要求的一些例子。
第四，如果商标注册官对商标的性质仍存疑问，则如前所述，商标注册官有权要求申请人提交一个更为详细的描述或商标的一个实际样本。
适用于文字或图像商标的注册标准也同样适用于非传统类型的商标，即商标能否将申请人的商品或服务与其它商家的区分开来？其它商家是否在日常经营中需要使用这个标识？如果后一个问题的答案是“否”的话，则该标识就具备区分能力。
值得说明是，引入新的法律时，只有级别很高的商标审查官才有资格审查非传统商标。因此他们逐渐积累了丰富的经验，并建立了一套统一的审查程序，随后又向其他经验丰富的审查官提供培训，让他们也能审查这种商标。即使是现在，虽然也许会要求所有商标审查官都能审查非传统商标，但也要求那些缺乏经验的审查官要在相关人员的指导下审查这些商标。我们对这种申请不收取任何额外费用。审查那些没有特色的传统商标、以及用于支持它们的证据往往需要花费更长的时间。
形状商标
这里有几个形状商标的例子。你会注意到一个能够完全说明商标性质的图像。最常见的形状商标是瓶子或罐子，特别是那些用于盛装饮料、食品、香水和清洁产品的瓶子或罐子。还有很多商标是各种形状和颜色的组合。
如前所述，人们最初认为商标不能是商品本身。有些知识产权专家还认为，根据设计法，如果三维立体商标比较新颖或具有创造性，它们才更适合注册。但实践证明这种类型的标识较为流行，目前它们也极易被接受，成为一种合法商标。
问题
在考虑是否允许注册某个形状商标时，审查官必须考虑以下问题：
- 该形状在业内是否常见？一块芯片的标准形状是什么？其它商家是否需要使用该形状以达到同样的效果？
- 创造性：该形状是否具有创造性？
- 功能：该形状对于商品的正常运行是否是必须的？该形状对于商品的使用是否是必须的？该形状是否会产生某种技术结果？它是否暗示了某种设计优势？
- 审美：审查官不能仅仅因为某个形状很美因此其它商家可能使用它就反对注册该形状。大多数商家都希望他们的形状或非形状商标能够吸引顾客。
在评估某个形状商标的区分能力时，审查官必须考虑其它商家是否有可能在日常经营活动中使用这一形状但并非出于不良动机，如果其它商家不可能使用这一形状，那它就具备区分能力。
在这方面有一个曾被全世界媒体广泛报道的案件，那就是Philips/Remington剃须刀案，该案的核心是功能问题，与某项功能相关的一个形状暗示了某种设计优势。该案与在澳大利亚申请注册的一个形状商标有关，它被上诉至联邦合议庭，而合议庭支持的原则是：完全功能化的形状本质上不适合用于区分，因此很难注册为商标。
另一个曾被澳大利亚媒体广泛报道的案件是Kenman Kandy案。该案也被上诉至联邦合议庭。该案与一种被称为“千年虫”的糖果产品有关。澳大利亚商标处认为所涉及的形状不具备商标意义。该案被上诉至联邦法院后，一位法官也认为，该形状虽然是一个新发明的形状，但它本质上不适合用于区分。他认为，允许将真实或想象的动物注册为糖果产品的商标将会启动一轮抢注热潮，从而损害其它商家的利益。
该案被上诉至合议庭后，合议庭推翻了上述判决，并做出了一个分歧判决，命令将其注册为商标。合议庭认为，适用于新发明的词的注册标准也应适用于新发明的形状。如果某个新发明设计的二维形式可以被注册为一个商标，那么它的三维形式也可以被注册为一个商标。
颜色
中国和澳大利亚的商标体系长期以来都允许使用颜色组合，但我们目前的法律还提供对单一颜色的保护。人们自然会担心有些人会抢注所有颜色以及可能涉及其它商家或营销方式的颜色。因此，需要谨慎地在以下两者之间找到一个平衡点：即能够证明公众已将某些颜色与他们的产品联系在一起的申请人和寻求便于在市场上区分其产品的其它商家。澳大利亚的法庭已做出如下决定：单一颜色在本质上不适合用于区分，但颜色组合至少在某种程度上适合用于区分。尽管如此，只要拥有足够的证据，某些情况下单一颜色也能得到注册。
对注册商品或服务的保护范围往往较窄，但对单一颜色的保护却能跨越许多不同类别的商品而不会在市场上引起混淆。例如，单一紫色已被注册为砂纸产品的商标颜色，但为巧克力（紫丁香颜色已被注册为巧克力和裹有巧克力的食品的商标颜色）和宠物食品注册该颜色的申请虽然最初获得了批准但随后又被驳回。另一方面，某个商标所有人已为燃料和汽车服务站注册了绿色，另一位商家准备为巧克力牛奶饮料注册绿色，还有一个商家则计划为草药和香料注册绿色。
澳大利亚知识产权领域的一个著名案件与塑料管道连接件上使用的赤褐色有关。负责该案的法官认为，赤褐色本质上不适合用于区分这些商品，因为其它商家有使用这种颜色的需求，并且可能在类似的产品上使用这种颜色但并非出于不良动机。尽管如此，在审查了所提交的各种使用证据之后，他认为，该商标的确有特色，因此可以被注册。
商标处的一位听证官所负责的一个案件则认可了颜色在现代营销技术中所扮演的角色。在审查了所提交的证据后，这位听证官得出了以下结论：申请人已证明了“该商家独创的将这些商品（干草药和香料）共同摆放在超级市场货架上以创造出一大块颜色的营销技术已经在公众的脑海中将带有绿色瓶盖的草药和香料瓶与商家本身联系在一起。”。她认为，颜色比商品上的文字更便于消费者识别商标所有人。
对申请人的要求
申请人需要提供：
- 有关被申请颜色的一份书面描述和有关如何将其应用于商品或服务的描述；
- 一个说明性实例；
- 一个颜色样本和有关如何将其应用于商品或服务的解释，和/或
- 一个带颜色的商品图像以及一个解释性描述。
审查官需要考虑的问题
审查官必须考虑以下问题：
- 该颜色在业内是否常见？例如，申请人是否使用了安全标识常用的黄色或橙色？
- 该颜色是否是此类商品的自然颜色？例如，是否是排水管道常用的颜色？
- 该颜色是否具有某种功能，或者是某个技术结果的一部分？例如，如果商品的颜色是白色或银色，该商品是否用于反射光或热？
- 注册某个单一颜色的影响？如果商家不能使用某种颜色，其它选择是什么？
声音
请听一下这个磁带。它包含了一些在澳大利亚受到保护的声音商标的例子。有些是在全球使用，另一些则仅在澳大利亚使用，并已融入到我们的文化之中。
在制定商标法的实施规定时，有关声音商标的要求引发了很多争论。最终的结果是：一个适用于所有类型商标的简单要求，不仅要求商标能够以图形方式表示出来，而且要求商标的特征必须能够被长期保存并且便于复制。公众很容易理解这种描述，因此大多数情况下，演示一个寻求保护的声音的最简单的方式就是将其录制下来。
随着时间的推移，商标处现在已认可：
- 对声音的描述
- 乐谱
- 声音副本
审查官需要考虑的问题
审查官必须考虑以下问题：
- 该声音在业内是否常见（其它商家是否需要使用该声音。例如，其它商家是否需要用狮吼作为影片的开头？）
- 该声音是否具有某种功能？（有一个申请想要注册一种汽笛声音，用于表示一场足球比赛的结束。我们认为，这种声音已经成为某类体育赛事固有的声音，因此决定继续为公众保留这种声音。）
如前所述，声音商标的注册成功率与普通商标的注册成功率相近，约有50%的声音商标注册申请都已获批。这些商标涉及10年前我们根本想象不到的各类商品和服务，如与地毯、冷冻蔬菜、便当、面酱、计算机服务、交通安全和电影等有关的声音。
气味
当新的商标法公布于众时，很多人都在猜测这种新的商标可能会用于保护哪些商品。在商标处以外，很多人都认为香水和消毒剂的气味有可能受到保护。还有人在讨论如何通过申请表提交气味商标。是用力刮一下然后闻一下，还是提交实际的香水，或是提交频谱图？
我们依据的仍然是上述标准，即必须能够描述商标的特征（提交一份书面描述，让一个普通人能够想象这种气味）；商标必须能够被长期保存并且便于复制。
问题
与形状、颜色和声音商标的情况一样，审查官必须考虑以下问题：
- 该气味在业内是否常见？香水在化妆用品行业十分常见，并且不同的人会使用不同气味的香水。澳大利亚的很多清洁产品有一股柠檬或桉树气味（桉树是一种具有消毒特性的树）。
- 该气味是否具有某种功能？香水在清洁用品行业也十分常见，用于掩盖其它气味或给人一种清新的感觉。
因此，香味或气味商标很少能够在市场上区分此类产品。
尽管起初人们对此类商标有所担心，但商标处并没有收到大量的此类申请，并且所收到的申请中没有一个获得批准。只有一个申请通过了审查，但申请人最终也没有注册那个商标。这个商标申请要求保护一种具有很强啤酒气味的飞镖。没有获批的申请包括闻起来像桉树的洗衣粉、闻起来像咖啡的防晒霜和洗发香波、以及闻起来像柠檬的香烟。
最近的发展情况
商标处最近收到了一个移动商标的注册申请，它是另一种新类型商标。商标处必须考虑如何以图形方式表示这种商标。我们决定按照以前受理全息照片商标的方式受理移动商标。在受理包含一张全息照片的注册申请时，我们要求申请人提交一份背书，它包含一个解释全息照片各种特征的书面描述以及构成这个商标的一些静止图像。
附录中的NRMA和Whitening商标是全息照片商标的例子。此外，附录中还包含上述移动商标。
这个移动商标的例子表明，商标的性质正在不断变化。商标所有人也正在不断寻求获得市场优势的各种新方法，这些优势不仅包括产品本身，而且包括商标吸引消费者的方式，以及消费者对广告和产品本身的反应。在商标所有人扩大产品保护范围的同时，商标处以及全世界的知识产权专业人员也在经历如何响应这些创新力量的考验。
结束语
为了紧跟创新潮流，澳大利亚并不认为天平的中心已过于偏向知识产权所有人一方。许多申请人必须提交大量的证据以证明他们所申请的商标能够实现区分目的。有些申请在获得批准后又被驳回。有些申请人通过法院诉讼希望注册他们认为有权注册的商标。这些案例对于商标处如何受理这些非传统商标具有一定的指导作用。
中国每年的商标申请数量增长极快，这表明国内外企业对这个新兴的知识产权文化和经济充满了信心。我们需要继续紧跟商标保护的国际潮流。全世界都认为中国正在进一步鼓励创新与投资。在允许更多类型的商标可以表明，中国愿意在市场经济中保护商家的投资与创新。我们欢迎诸位就这一主题与我们进行更深入的探讨，也很乐意与诸位分享我们的经验。